Avances y conclusiones en la responsabilidad penal de la persona jurídica

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D. Antonio del Moral García, Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y D. José María Macías Castaño, vocal del Consejo General del Poder Judicial, se reunieron a través de un encuentro virtual donde reflexionaron y profundizaron sobre «Avances y conclusiones en la responsabilidad penal de la persona jurídica» durante la tercera sesión de la Cátedra Santander Justicia, instituida en ISDE.

A pesar de la situación actual que está viviendo nuestro país y gran parte del planeta, ayer tuvo lugar una conferencia telemática de calidad en la que se abordaron las principales cuestiones en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica.

Alejandro Abascal, magistrado de refuerzo del Juzgado Central de Instrucción 6 de la Audiencia Nacional y coordinador del Seminario Permanente de Derecho Penal, dentro de la Cátedra Santander Justicia ISDE, que dirige Enrique Arnaldo, introdujo a los dos ponentes principales, D. Antonio del Moral García, Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y a D. José María Macías Castaño, vocal del Consejo General del Poder Judicial, abogado socio de Cuatrecasas y magistrado en excedencia.

Comenzó tomando la palabra D. José María Macías haciendo una reflexión inicial respecto del brocardo “societas delinquere non potest”, el cual, precisa, nunca fue un problema en el ámbito administrativo sancionador, por lo que en esta rama del derecho no ha habido un gran desarrollo dogmático respecto de la responsabilidad de la persona jurídica, toda vez que el derecho administrativo sancionador establece sanciones tanto para personas físicas como para personas jurídicas.

Continuó abordando los programas de cumplimiento normativo o, en término anglosajón, de Compliance, tan de moda en el ámbito del derecho penal. Apuntó que estos sí han traído consecuencias directas en el derecho administrativo, concretamente en la Ley de Contratos del Sector en su art.72, estableciéndose como una fórmula para mitigar los riesgos y poder contratar con la Administración Pública.

A continuación, tomó la palabra D. Antonio del Moral, comenzó afirmando que todavía se considera un escéptico en cuanto a la responsabilidad penal de la persona jurídica. Recalcó que hoy día sigue habiendo pocas condenas en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas (30 sentencias condenatorias, como mucho) y existen aún reformas procesales que deben de realizarse en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Magistrado considera que, desde la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la reforma del código penal del año 2010, las empresas están tomando medidas para evitar los delitos.

Prosiguió D. Antonio del Moral matizando que el debate dogmático abierto sobre el modelo de atribución de responsabilidad a las personas jurídicas (heterorresponsabilidad o autorresponsabilidad) sin ser inocuo, no es del todo práctico, habida cuenta que se llegan a las mismas conclusiones tanto por un modelo, como por el otro.

La conferencia fue realmente amena y participativa; prueba de ello fueron las  numerosas preguntas que dirigieron a los ponentes durante toda la sesión.

Varias de estas preguntas fueron relativas a los programas del compliance -que en palabras de D. José María Macías, se han convertido en verdaderos “nichos de negocio”-. Las preguntas en cuestión fueron ¿Cuándo producirán estos efectos exoneratorios los programas de compliance? ¿Son útiles las certificaciones (como UNE)? ¿La prueba pericial será determinante en sede judicial?

Del Moral apuntó que todavía la cuestión no está resuelta, sin embargo, dio unas importantes pinceladas. Así, el Magistrado afirmó que el mejor programa de cumplimiento es el que nunca se tiene que llevar a un tribunal, porque ha cumplido sus fines. Considera el Magistrado que los programas de cumplimiento deben ser concebidos para evitar la comisión de delitos y no para conseguir las consecuencias exoneratorias que, a posteriori y de producirse la comisión de un ilícito penal, pudieran producirse en sede judicial.

Continuó explicando que las certificaciones de programas de cumplimiento son un dato más, lo relevante es probar que los controles se están llevando a cabo y, en definitiva, si las medidas tomadas por la empresa fueron las necesarias y adecuadas para evitar el hecho delictivo.

Respecto a las pruebas periciales y su importancia, el Magistrado tampoco considera que las mismas vayan a tener un papel decisivo, toda vez que la exoneración de la persona jurídica es algo más simple, que debe valorarse desde un juicio mucho más sencillo y desde el sentido común.

A su vez, recalca la importancia de la colaboración de la persona jurídica con la Justicia después de haber cometido el delito. Precisa el Magistrado que la actitud de la empresa es muy importante, puesto que, al contrario de lo que sucede con las personas físicas, la situación anterior a la comisión del delito y la conducta que lleven a cabo las personas jurídicas con posterioridad de la comisión del hecho delictivo puede denotar una cultura de cumplimiento y, en definitiva, tener efectos exoneratorios conforme al art. 31 bis del Código Penal.

Otra de las interesantísimas cuestiones que se trató es el momento procesal oportuno para evaluar las causas exoneratorias de la responsabilidad penal de la persona jurídica. D. Antonio apuntó que, en la práctica procesal, puede existir una psicología judicial tendente a que los jueces de Instrucción deriven, casi por inercia, a juicio oral a las personas jurídicas para evaluar su responsabilidad penal, lo que en su opinión es un error, puesto que debe ser en fase de instrucción -mediante auto de archivo- y siempre que concurran las circunstancias exoneratorias de la persona jurídica, el momento en que se proceda a la absolución de la persona jurídica evitando así la pena de banquillo y daño reputacional que supone un auto de apertura de juicio oral.

A su vez, el Magistrado trató la doctrina Barbulescu, procedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con las investigaciones internas en el seno de las empresas. Matizó que el Tribunal Supremo hizo suya parte de esta doctrina mediante sentencia de octubre de 2018 y ya en la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos se regula y establece la obligación del empresario de avisar y de recabar el consentimiento expreso e implícito de los trabajadores sobre las posibles investigaciones que puedan realizarse en los ordenadores, medios digitales y correos electrónicos corporativos.

Consideran ambos ponentes que la llegada de la responsabilidad penal de la persona jurídica -muy similar al derecho administrativo sancionador- ha supuesto el fortalecimiento de manera significativa de las medidas a adoptar por las empresas para evitar la comisión de delitos.

Por último, Alejandro Abascal, experto en la materia, lanzó una pregunta realmente sugerente a D. Antonio del Moral en relación con el principio de oportunidad con el que cuentan fiscales de otros países -como, por ejemplo, Estados Unidos- que les permite no acusar y, por tanto, no iniciar un procedimiento penal contra una persona física o jurídica.

El magistrado se resiste a la aplicación de dicho principio, si bien matizó que, de adoptarse, el mismo debe recogerse correctamente en la legislación española. Concluyó que encuentra sentido a la aplicación del principio de oportunidad en aquellos supuestos en que sea inútil iniciar un procedimiento penal contra una persona jurídica – por ejemplo, el caso de una empresa en estado de insolvencia-.

La Cátedra Santander Justicia instituida en ISDE nace, en un mundo en constante transformación, con vocación de ser voz en la actualidad jurídica de España.

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